Wet niet zo duidelijk als AFM meent

18 oktober 2016

PWC stapt naar de rechter in verband met de boete die de AFM haar heeft opgelegd naar aanleiding van de uitkomsten van een onderzoek naar door PWC uitgevoerde controles (FD 11 oktober jl.). Het onderzoek van de AFM had in vier van de tien onderzochte controledossiers tekortkomingen aan het licht gebracht. Dat ziet er niet best uit en de vraag rijst waarom PWC via een rechtsgang andermaal de aandacht gaat vestigen op deze tekortkomingen.

Daarbij is de AFM zeker van haar zaak. Bij monde van haar bestuurder Gerben Everts heeft ze laten weten dat de wet al tien jaar bestaat en volstrekt helder is. Daarbij vallen echter wel wat kanttekeningen te plaatsen.

De wetgever heeft de AFM de taak opgedragen om periodiek te beoordelen of de accountantsorganisatie voldoet aan haar wettelijke verplichtingen en daarbij aangegeven dat de AFM deze beoordeling moet baseren tenminste op basis van een toetsing van controledossiers. Hoeveel controledossiers en wat de AFM voor haar beoordeling nog meer moet doen dan deze toetsing laat de wetgever open. De AFM heeft hieraan haar eigen invulling gegeven. Ze selecteert tien controledossiers en doet dit bovendien niet op aselecte basis: de focus ligt op controles met een gemiddeld of hoger risico. Dat is ook niet onlogisch: de functie van de accountant brengt immers met zich mee dat juist als het mis dreigt te gaan hij op dient te staan. Een beperkte, niet aselecte steekproef impliceert wel dat op basis van de bevindingen in de steekproef geen algemene conclusies getrokken kunnen worden.

Wat betekent het nu wanneer in een aanzienlijk deel van een beperkt aantal onderzochte controledossiers ernstige tekortkomingen voorkomen? De enige conclusie die op basis van deze bevinding getrokken kan worden is dat de verantwoordelijke accountants in deze vier dossiers niet voldaan hebben aan de vakbekwaamheidseisen die de wet aan hen stelt. Is dit voldoende om de accountantsorganisatie te beboeten? De AFM meent van wel en op zich kan ik daar ook mee leven. Het is niet onredelijk van accountantsorganisaties te verlangen dat hun systeem van kwaliteitsbewaking robuust genoeg is om te waarborgen dat fouten die uit de getoetste controledossiers zijn gebleken nimmer worden gemaakt. Probleem is alleen dat de wetgever hierin niet heeft voorzien.

De enige wettelijke kapstok om haar sancties aan op te hangen die de AFM heeft kunnen vinden is de zorgplicht die de wet accountantsorganisaties oplegt. Accountantsorganisaties dienen er zorg voor te dragen dat de accountants die bij haar werkzaam zijn voldoen aan onder meer de vakbekwaamheidseisen die de wet aan hen stelt.  Zorg dragen impliceert, zo heeft de wetgever toegelicht, geen garanties maar vergt van de accountantsorganisatie erop toe te zien en moeite te doen dat de accountant zich aan de regels houdt. De accountantsorganisatie behoeft derhalve niet te garanderen dat haar accountants geen fouten maken, ze moet haar best doen om dit te voorkomen. In juridisch jargon: het gaat niet om een resultaatsverplichting maar om een inspanningsverplichting.

Nu gaat er iets wringen. De AFM baseert haar conclusies op de resultaten die ze aangetroffen heeft in de getoetste controledossiers maar besteedt geen enkele aandacht aan de het toezicht dat PWC op haar accountants heeft uitgeoefend en de inspanningen die zij zich heeft getroost om hen bij de les te houden. Om PWC verzaking van de zorgplicht te kunnen verwijten zou toch uitgesloten moeten worden dat de controles te kort hebben kunnen schieten niettegenstaande adequate inspanningen van PWC. Dit is waartegen PWC in het geweer komt: kan de AFM de wettelijk verankerde inspanningsverplichting oprekken naar een resultaatsverplichting enkel en alleen omdat zij het redelijk vindt deze striktere eis aan accountantsorganisaties te stellen?

De Rechtbank Rotterdam heeft in 2012 de AFM in een vergelijkbare zaak hierin al een keer in het gelijk gesteld maar ook bij deze uitspraak leek ergernis over het broddelwerk van de betrokken accountants het gewonnen te hebben van de juridische zuiverheid. De wet is niet zo helder als Everts meent en het is zinvol dat PWC de daaruit resulterende rechtsonzekerheid aan gaat vechten. Wanneer een resultaatsverplichting de bedoeling is, en daar valt veel voor te zeggen, dan dient de wetgever dat te regelen.

Deze column verscheen op de opiniepagina van het Financieel Dagblad van 17 oktober 2016